1-Contratos administrativos
A disciplina encontra-se praticamente exaurida nos artigos 54-80 da lei 8.666/93, aplicando-se supletivamente os princípios da Teoria Geral dos Contratos e as disposições de Direito Privado.
Contratos não se confundem com atos jurídicos. São acordos, por isso, bilaterais.
O principio da autonomia da vontade é o mais importante postulado informador dos contratos. É necessário também que o contrato não contrarie disposição legal, que seu objeto seja lícito e possível e que as partes contratantes sejam capazes.
Dois outros importantes princípios: lex inter partes (o contrato faz lei entre as partes) e pacta sunt servanda.
1.1-Características do contrato administrativo
- O contrato administrativo é regido predominantemente pelo Direito Público, onde a Administração figura em posição de supremacia. Já no contrato da Administração, regido predominantemente pelo Direito Privado, a Administração está em condição de igualdade jurídica com o particular. Dentre as principais características dos contratos administrativos estão que eles são sempre consensuais e, em regra, formais, onerosos, comutativos e realizados intuitu personae, além de serem precedidos por licitação.
- Atuação da Administração como Poder Público: num contrato administrativo típico, é necessário que a Administração esteja agindo na qualidade de Poder Público, ou seja, o contrato deve ter por finalidade essencial a tutela do interesse público.
- Finalidade pública: nos contratos administrativos, predomina o interesse público. Nos contratos administrativos típicos, a finalidade pública é imediata e evidente; já nos contratos administrativos atípicos, a finalidade pública é apenas mediata ou indireta.
- Formalismo: os contratos administrativos são sempre formais ou escritos. O resumo do instrumento de contrato deve ser publicado na imprensa oficial, como condição indispensável à eficácia do contrato. O instrumento do contrato é obrigatório nos casos de concorrência e tomada de preços, bem como nas dispensas e inexigibilidades cujos preços estejam compreendidos nos limites destas duas modalidades de licitação.
- Contrato de adesão: os contratos administrativos enquadram-se na categoria dos denominados contratos de adesão; nesse contrato, a autonomia da vontade por parte de quem adere ao contrato é limitada à aceitação, ou não, das condições impostas para a formação do vínculo.
- Pessoalidade: a execução do contrato deve ser levada a termo pela mesma pessoa que se obrigou perante a Administração. Não é possível, em princípio, a subcontratação, ou seja, o contratado não pode cometer a terceiros a execução do objeto do contrato. Há a possibilidade de subcontratação parcial, contanto que esteja prevista no edital e no contrato e que seja autorizada.
- “Cláusulas exorbitantes”: As cláusulas exorbitantes são prerrogativas que subordinam o interesse do particular ao interesse da coletividade, derivadas do principio da supremacia do interesse público. Entre elas estão a exigência de garantia (visa assegurar a adequada execução do contrato, ou, no caso de falta do contratado, assegurar diretamente o recebimento da multa pela Administração), poder de alteração unilateral do contrato (tem por escopo a melhor adequação do contrato às finalidades de interesse público e que devem ser respeitados os direitos do administrado, sendo cabível quando houver modificação do projeto ou das especificações ou quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto; a possibilidade de alteração unilateral do contrato pela Administração somente abrange as cláusulas regulamentares ou de serviço e nunca podem ser modificadas unilateralmente a denominadas cláusulas econômico-financeiras e monetárias do contrato),possibilidade de rescisão unilateral do contrato (como a paralisação da execução, subcontratação, cometimento reiterado de faltas na execução; e outras, como razões de interesse público e caso fortuito e força maior, que se não ocorrerem por culpa do contratado, será ele ressarcido dos prejuízos comprovados de danos emergentes, mas não dos lucros cessantes; a rescisão será sempre formalmente motivada e assegurada ampla defesa e contraditório ao particular; a Administração possui a prerrogativa de declarar a nulidade do contrato administrativo quando verificada ilegalidade em sua celebração), manutenção do equilíbrio financeiro do contrato (a equação financeira originalmente fixada no momento da celebração do contrato deverá ser respeitada pela Administração e tem como fundamento a inalterabilidade do equilíbrio econômico-financeiro do contrato), poder de fiscalização, acompanhamento e ocupação temporária(prerrogativa que possui a Administração de controlar e fiscalizar a execução do contrato administrativo; o poder de controle do contrato administrativo, em sua forma mais exacerbada, confere à Administração a prerrogativa de intervir na execução do contrato mediante o instituto da ocupação temporária; a ocupação temporária é prevista como medida acautelatória, para a apuração de irregularidade na execução do contrato ou imediatamente após a rescisão unilateral do contrato administrativo), restrições ao uso da cláusula “exceptio non adimpleti contractus” (quando a Administração injustificadamente atrasar por mais de 90 dias o pagamento de parcela devida ao contratado, este poderá suspender a execução do contrato, ou, se preferir, obter a rescisão judicial ou amigável do contrato) e aplicação direta de penalidades contratuais (podem ser multa de mora, por atraso na execução, advertência, multa, por inexecução total ou parcial, suspensão temporária da possibilidade de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração e declaração de inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública).
1.2. Garantias para a execução do contrato
- A garantia prestada pelos licitantes (obras, serviços e compras) é limitada à 1% do valor estimado do objeto.
- A garantia prestada pelos contratados (obras, serviços e compras) será exigida, em cada caso, a critério da autoridade competente, mas não excederá a 5% do valor do contrato.
- Para obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, que envolvam alta complexidade técnica e riscos financeiros consideráveis, o limite de garantia poderá ser elevado para até 10%.
- A Lei prevê 3 diferentes modalidades de garantia (escolha a critério do contratado): caução em dinheiro ou títulos da dívida pública, seguro-garantia e fiança bancária. A garantia prestada pelo contratado será liberada ou restituída após a execução do contrato (atualizada, se em dinheiro).
1.3. Variações da quantidade inicialmente contratada
- Os limites para acréscimos ou supressões de obras, serviços ou compras são de 25% do valor inicial atualizado do contrato (regra geral), 50% no caso de acréscimos (25% para supressões) no caso de reforma de edifício ou de equipamento ou qualquer porcentagem quando se tratar de supressão resultante de acordo entre os contratantes.
1.4. Recebimento do objeto contratado
- A regra geral é haver um recebimento provisório e um recebimento definitivo. É só com o recebimento definitivo que a Administração efetivamente confirma que o objeto do contrato foi executado conforme suas especificações.
- Quando o objeto do contrato for obra ou serviço haverá recebimento provisório mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes em até 15 dias da comunicação escrita do contratado e recebimento definitivo mediante termo circunstanciado, assinado pelas partes, após o decurso de prazo de observação, que não pode ser superior a 90 dias ou vistoria que comprove adequação do objeto aos termos contratuais.
- Quando o objeto do contrato for locação de equipamentos ou compras, haverá recebimento provisório, para efeito posterior de verificação da conformidade do material com a especificação e recebimentodefinitivo, após a verificação da qualidade e quantidade do material e conseqüente aceitação.
- A Lei autoriza a Administração a dispensar o recebimento provisório em alguns casos, onde o recebimento será formalizado mediante recibo.
- Se o termo circunstanciado ou as verificações não forem providenciados dentro dos prazos fixados,reputar-se-ão como realizados, desde que o contratado, nos 15 dias anteriores à exaustão desses prazos, comunique à Administração que ela está omissa.
1.5. Responsabilidade pela execução do contrato e respectivos encargos
- O contratado é obrigado a reparar o objeto do contrato em que se verificarem vícios, defeitos ou incorreções resultantes da execução ou de materiais empregados. É responsável também pelos danos causados diretamente à Administração ou a terceiros, decorrentes de sua culpa ou dolo na execução do contrato.
- Na hipótese de ser o dano causado pelo fato só da obra, há responsabilidade civil objetiva da Administração Pública, na modalidade risco administrativo, independentemente de quem esteja executando a obra.
- O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciário, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato. Mas a Administração responde solidariamente com o contratado pelos encargos previdenciários resultantes da execução do contrato.
- Os ensaios, testes e demais provas exigidos por normas técnicas oficiais para a boa execução do objeto do contrato correm por conta do contratado.
- O contratado responde civilmente pela solidez e segurança da obra ou do serviço.
1.6. Extinção e prorrogação do contrato
- Extinção: A extinção pela conclusão do objeto do contrato ou pelo término do prazo é a regra geral. A anulação do contrato pode ser feita a qualquer tempo, sempre por motivo de ilegalidade, podendo ser feita de ofício ou por provocação de terceiros. A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato. A rescisão do contrato implica sua extinção antes de concluído o seu objeto, podendo se dar por culpa do contratado ou por culpa da Administração e feita na esfera judicial ou por acordo entre as partes.
- Prorrogação: A duração dos contratos administrativos é limitada à vigência dos respectivos créditos orçamentários, salvo os contemplados nas metas do planoplurianual, a prestação de serviços a serem executados de forma contínua e aluguel de equipamentos e utilização de programas de informática. É vedado o contrato com prazo com vigência indeterminado. Toda prorrogação de prazo deverá ser previamente autorizada pela autoridade competente para celebrar o contrato.
1.7. Inexecução do contrato
- Inexecução culposa: descumprimento ou cumprimento irregular das clausulas contratuais em razão de ação ou omissão culposa ou dolosa da Administração ou do contratado. A inexecução culposa acarreta a aplicação das sanções legais e contratuais. A inexecução por culpa do contratado possibilita, também, a rescisão unilateral do contrato pela Administração. A inexecução por culpa da Administração possibilita ao contratado pleitear a rescisão judicial ou por acordo.
- Inexecução sem culpa: pressupõe a existência de uma causa justificadora do inadimplemento e libera o inadimplente de responsabilidade, em razão da aplicação da Teoria da Imprevisão.
- Causas que justificam a inexecução do contrato: para que se caracterize uma causa justificadora de inadimplemento contratual é necessário que ocorra, após a sua celebração, um evento imprevisível e extraordinário, que impeça, retarde ou torne insuportavelmente onerosa a execução do contrato nascondições originalmente estipuladas. Desdobra-se em 5 hipóteses: força maior e caso fortuito (eventos imprevisíveis e inevitáveis), fato do príncipe (é toda determinação estatal geral, imprevisível, que impeça ou, que é mais comum, onere substancialmente a execução do contrato, autorizando sua revisão, ou mesmo sua rescisão, na hipótese de se tornar impossível seu cumprimento), fato da administração (ação ou omissão do Poder Público, especificamente relacionada ao contrato, impede ou retarda sua execução) einterferências imprevistas (antecedem a celebração do contrato, não impedem sua execução, mas a tornam sobremodo onerosa).
1.8. Principais contratos administrativos
- Contrato de obra pública: é todo ajuste entre a Administração e o particular que tenha por objeto construção, reforma, fabricação, recuperação ou ampliação, relacionado a imóvel ou móvel destinado a população em geral ou a serviço público. O traço distintivo entre contrato de obra e o de serviço é a predominância, no primeiro, do material sobre a atividade operativa; o serviço também tem o caráter de continuidade. O contrato de obra pública difere do contrato de concessão de obra pública, pois nos contratos de obra pública o contratado é diretamente remunerado pela Administração, ao passo que nos contratos de concessão de obra pública é do usuário ou do beneficiário da obra que o executor deve obter sua remuneração. A lei prevê os seguintes regimes de execução indireta: empreitada por preço global (o empreiteiro é remunerado pela totalidade da obra), empreitada por preço unitário (execução por preço certo de unidades determinadas), empreitada integral (obras de maior vulto e complexidade) e tarefa (pequenos trabalhos por preço certo).
- Contratos de serviços: serviços privados prestados à Administração. A contratação de serviços técnicos profissionais especializados deve ser precedida de licitação, preferencialmente na modalidade concurso, salvo se aplicável a hipótese de inexigibilidade.
- Contrato de fornecimento: contrato administrativo por meio do qual a Administração adquire coisas móveis, necessários à realização e à manutenção de suas atividades, à prestação de serviços públicos, ou à realização de obras; o contrato pode ser de fornecimento integral (assemelhado a compra e venda, em que a coisa é entregue de uma só vez na sua totalidade), de fornecimento parcelado (em que a quantidade global é fracionada em prestações certas e determinadas) e de fornecimento contínuo (em que há entrega de bens de consumo de forma sucessiva durante a duração do contrato).
- Contrato de concessão: 3 tipos: concessão de serviços públicos, concessão de uso de bem público e concessão de obra pública. A concessão de uso de bem público é um contrato administrativo, ao passo que a permissão e a autorização de uso de bem público são atos administrativos, discricionários e precários. Enquanto todas as espécies de concessões são contratos administrativos, e todas as espécies de autorização são atos administrativos, as permissões podem ser atos ou contratos. São atos administrativos as permissões de uso de bem público e são contratos administrativos as permissões de serviços públicos.
