1-FORMAS DE PRESTAÇÂO DE SERVIÇO PÚBLICO
A prestação do Serviço Público pode ser prestada de duas formas distintas:
1.1-Poder Público diretamente: Como a titularidade não sai das mãos da Administração ela só pode ser transferida para integrantes da Administração que sejam pessoas jurídicas de direito público (Ex: Autarquias e Fundações Públicas que tenham personalidade jurídica de direito público). A transferência da titularidade e da prestação do serviço público chama-se descentralização por outorga.
1.2-Particular sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação: Como a titularidade é intransferível para particulares, só podemos falar em transferência da execução do serviço público. Esta transferência chama-se descentralização por delegação.
2-Fundamento Constitucional e Legal
As concessões de serviço público e de obras públicas e as permissões de serviços públicos reger-se-ão pelos termos do art. 175 da Constituição Federal, por esta lei, pelas normas legais pertinentes e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos” (art. 1º da Lei 8987/95). Assim, as concessões e permissões reger-se-ão pela lei 8987/95, pela Constituição, pelas normas legais pertinentes (Lei de licitações; CDC e etc) e pelas cláusulas dos indispensáveis contratos.
3-Definições
Concessão e permissão são instrumentos através dos quais se descentraliza a prestação de serviços públicos para particulares. A diferença entre elas está no grau de precariedade.
A titularidade da prestação do serviço público não é transferida a particulares.
A transferência para particulares se dará através de licitação (princípio da impessoalidade) e na forma da lei.
3.1-Concessão: É uma espécie de contrato administrativo através da qual transfere-se a execução de serviço público para particulares, por prazo certo e determinado. Os prazos das concessões são maiores que os dos contratos administrativos em geral. Ex: 40; 50 e 60 anos.
O Poder Público não poderá desfazer a concessão sem o pagamento de uma indenização, pois há um prazo certo e determinado. Assim, a concessão não é precária (não pode ser desfeita a qualquer momento).
3.2-Permissão: É o ato administrativo precário através do qual o Poder Público transfere a execução de serviços públicos a particulares. Quando excepcionalmente confere-se prazo certo às permissões são denominadas pela doutrina de permissões qualificadas (aquelas que trazem cláusulas limitadores da discricionariedade).
O Poder Público poderá desfazer a permissão sem o pagamento de uma indenização, pois não há um prazo certo e determinado. Assim a permissão é precária (pode ser desfeita a qualquer momento).
3.3-Poder Concedente (titular do serviço público): “A União, o Estado, o Distrito Federal ou o Município, em cuja competência se encontre o serviço público, precedido ou não da execução de obra pública, objeto de concessão ou permissão” (art. 2º, I da Lei 8987/95). A prestação de serviço público se divide entra as 4 pessoas que integram a federação.
3.4-Concessão de serviço público: “A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (art. 2º, II da Lei 8987/95).
3.5-Serviço público adequado: é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” (art. 6º, §1º da Lei 8987/95). Assim, serviço público adequado é aquele regular, contínuo, eficiente, seguro, geral, atual, cortês na sua prestação e módico nas suas tarifas. Se o serviço público não tiver uma dessas características será ilegal, podendo sofrer controle de legalidade.
4-Responsabilidade pelos prejuízos causados a terceiros:
É o permissionário e o concessionário que respondem pelos prejuízos causados a terceiros, mesmo que tenha havido uma má fiscalização do Poder Público.
O art.25 da lei 8987/95 dispõe: “Incumbe à concessionária a execução do serviço concedido, cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários, ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade”.
“A delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (art. 2º, II da Lei 8987/95).
“A delegação, a titulo precário, mediante licitação, da prestação de serviços públicos, feita pelo poder concedente à pessoa física ou jurídica que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco” (art. 2º, IV da Lei 8987/95).
“As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviço público responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos caos de dolo ou culpa” (art 37 §6º da CF). Trata-se de responsabilidade objetiva.
Exceção: O Poder Público pode ser chamado a responder em caráter subsidiário (depois de esgotadas as forças das concessionárias ou permissionárias) e não solidário.
5-Direitos e deveres dos usuários:
O art. 7º da lei 8987/95 traz uma lista exemplificativa, assim o usuário ainda pode invocar os do Código de Defesa do Consumidor.
-Receber serviço adequado (art. 7º, I da Lei 8987/95): É um direito subjetivo do usuário do serviço público, assim se o serviço não tiver as características de adequado poderá ser questionado quanto à legalidade no Poder Judiciário.
-Receber do poder concedente e da concessionária informações para a defesa de interesses individuais e coletivos (art. 7º, II da Lei 8987/95): Se as informações forem negadas cabe mandado de segurança, pois o usuário tem direito líquido e certo a recebê-las.
-Obter e utilizar o serviço, com liberdade de escolha entre vários prestadores de serviço, quando for o caso, observadas as normas do poder concedente (art. 7º, III da Lei 8987/95).
-Levar ao conhecimento do poder público e da concessionária as irregularidades de que tenham conhecimento, referentes ao serviço prestado (art. 7º, IV da Lei 8987/95).
-Comunicar às autoridades competentes os atos ilícitos praticados pela concessionária na prestação do serviço (art. 7º, V da Lei 8987/95).
-Contribuir para a permanência das boas condições dos bens públicos através dos quais lhes são prestados os serviços (art. 7º, VI da Lei 8987/95).
6-Intervenção
6.1-Definição :
Intervenção é o ato através do qual o Poder Público interfere na execução do contrato para assegurar a adequada prestação de serviço e o fiel cumprimento das normas contratuais, regulamentares e legais pertinentes (art. 32 da Lei 8987/95).
6.2-Instrumento de intervenção:
Quando houver alguma irregularidade na prestação do serviço público o poder concedente intervirá por meio de decreto. - “A intervenção far-se-á por decreto do poder concedente, que conterá a designação do interventor, o prazo da intervenção e os objetivos e limites da medida” (art. 32, parágrafo único da Lei 8987/95).
6.3-Procedimento administrativo:
“Declarada a intervenção, o poder concedente deverá, no prazo de 30 dias, instaurar procedimento administrativo para comprovar as causas determinantes da medida e apurar responsabilidades, assegurado o direito a ampla defesa” (art. 33 da Lei 8987/95). O procedimento deverá ser concluído no prazo de 180 dias, sob pena de considerar-se inválida a intervenção (art. 33, §2º da lei 8987/95).
“Se ficar comprovado que a intervenção não observou os pressupostos legais e regulamentares será declarada a sua nulidade, devendo o serviço ser imediatamente devolvido à concessionária, sem prejuízo do seu direito à indenização” (art. 33, §1º da Lei 8987/95).
-Resultados possíveis de uma intervenção:
-Inexistência de qualquer irregularidade: O contrato segue seu curso normal.
-Existência de uma irregularidade pequena: Aplica-se uma sanção ao concessionário, mas o contrato continua.
-Existência de uma barbaridade: Pode gerar a extinção do contrato.
