1- LICITAÇÃO
1.1) Conceito e Finalidades
Para adquirir, alienar, e contratar a execução de obras ou serviços, o Poder Público necessita adotar um procedimento preliminar rigorosamente determinado e preestabelecido na conformidade da lei.
Visão Geral: “Licitação é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas”.
Di Pietro: “Pode-se definir licitação como o procedimento administrativo pelo qual um ente público, no exercício da função administrativa, abre a todos os interessados, que se sujeitem às condições fixadas no instrumento convocatório, a possibilidade de formularem propostas dentre as quais selecionará e aceitará a mais conveniente para a celebração do contrato”.
HLM: “É o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse”.
A idéia central da licitação é a competição isonômica entre os participantes para melhor atender os interesses públicos.
Pressupõe, como regra, duas fases fundamentais: a habilitação que é a demonstração de atributos por parte dos licitantes; e o julgamento que a apuração da melhor proposta.
É a própria CF que impõe a licitação:
“Art. 37, XXI – ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, a qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações (Constituição Federal)”
A licitação tem duplo objetivo: proporcionar às entidades governamentais o negócio mais vantajoso e assegurar aos administrados a participação nos negócios que as pessoas governamentais pretendem realizar com particulares. Além disso, a licitação possui, ademais, duas vigas mestras: isonomia e competitividade.
1.2) Legislação sobre Licitação
- Competência Legislativa:
Art. 22, CF - Compete privativamente à União legislar sobre:
XXVII - normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para a administração pública, direta e indireta, incluídas as fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, nas diversas esferas de governo, e empresas sob seu controle;
§ único - Lei complementar poderá autorizar os Estados a legislar sobre questões específicas das matérias relacionadas neste artigo.
A competência para legislar sobre licitações cabe a União, Estados, Municípios e DF. Entretanto cabe somente à União, editar normas gerais sobre o tema. Com efeito, o tema é estritamente de Direito Administrativo, dizendo, pois, com um campo de competência próprio dos vários entes federativos, pelo quê cada qual legislará para si própria em sua esfera específica. Sem embargo, todos devem acatamento às normas gerais legislativamente produzidas com alcance nacional (âmbito da Lei 8666/93).
Há, entretanto, algumas exceções ao âmbito de abrangência da Lei 8.666/93: a) Licitações relativas a telecomunicações (inconstitucional pois as licitações são reguladas por regulamentos); b) Licitações relativas a Agência Nacional do Petróleo (ANP); c) Serviços de telecomunicação como radiodifusão sonora e de sons e imagens (âmbito de competência do Executivo – absurdo).
a) Normas Gerais de Licitação e Contratos: normas gerais são aquelas que veiculam:
- Preceitos que estabelecem princípios, os fundamentos, as diretrizes, os critérios básicos, conformadores das leis que necessariamente terão de sucedê-las para completar a regência da matéria;
- Preceitos que podem ser aplicados uniformemente em todo o País, ou seja, nacionalmente. Não serão normas gerais aquelas que produzirem conseqüências díspares.
1.3) Entes Obrigados a Licitar
Por força do art. 37, caput e inciso XXI, CF, estão obrigadas à licitação pública tanto as pessoas de Direito Público de capacidade política quanto as entidades de suas Administrações indiretas, isto é, autarquias, empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações governamentais, ressalvadas as hipóteses de dispensa ou inexigibilidade.
Em face da Emenda 19, ao ver de CABM, as sociedades de economia mista continuam a ser regidas pela Lei 8666/93. Já as exploradoras da atividade econômica serão regidas pela futura lei de que trata o art. 173, §1º.
As sociedades de economia mista e empresas públicas exploradoras da atividade econômica estão sujeitas ao dever de licitar pois no art. 37, XXI, encontram-se normas que impõem a quaisquer entidades da administração indireta regramento diverso do aplicável às empresas privadas, sem discriminar se são ou não exploradoras de atividade econômica.
* No caso de empresas públicas e sociedades de economia mista que explorem atividade econômica, a obrigatoriedade de licitação não abrange, logicamente, os atos comerciais de rotina.
1.4) Pressupostos da Licitação
A realização da licitação depende da ocorrência de certo pressupostos:
a) Lógico: é pressuposto lógico a existência de uma pluralidade de objetos e de uma pluralidade de ofertantes. Sem isto não há como conceber uma licitação.
b) Jurídico: é pressuposto jurídico o de que, em face do caso concreto, a licitação possa se constituir em meio apto, ao menos em tese, para a Administração acudir ao interesse do que deve prover. Com efeito: a licitação não é um fim em si mesma, mas é um meio para chegar utilmente a um dado resultado: o travamento de uma certa relação jurídica (contrato). Diante desta situação é que se verificará casos de dispensa e inexigibilidade da licitação.
c) Fático: é pressuposto fático da licitação a existência de interessados em disputá-la. Nos casos em que tal interesse não ocorra não há como realizá-la.
1.5) Objeto Licitável, Dispensa e Inexigibilidade da Licitação
São licitáveis unicamente objetos que possam ser fornecidos por mais de uma pessoa, uma vez que a licitação supõe disputa, concorrência, aos menos potencial, entre os ofertantes.
Na inexigibilidade há inviabilidade lógica deste certame, por falta dos pressupostos lógicos. Duas hipóteses: quando o objeto é singular (sem equivalente); e quando só há um ofertante. Em rigor, nos dois casos acima não haveria como falar em dispensa de licitação, pois só se pode dispensar alguém de um dever possível. Ex.: produtor ou fornecedor exclusivo.
a) Bens Singulares: são bens não licitáveis, já que, em face de sua individualidade, o torna inassimilável a qualquer outro. Esta individualidade pode ser:
- Singular em Sentido Absoluto: é o bem de que só existe uma unidade. Ex.: exemplar de selo único.
- Singular em Razão de Evento Externo: é o bem a que se agregou significação particular excepcional. Ex.: relíquias.
- Singular em Razão da Natureza Íntima do Objeto: é o bem em que se substancia realização artística, técnica ou científica caracterizada pelo estilo ou cunho pessoal do autor. Ex.: obra de arte.
b) Serviços Singulares: são os que se revestem de análogas características. De modo geral são singulares todas as produções intelectuais, expressadas em características científicas, técnicas ou artísticas importantes para o preenchimento da necessidade administrativa a ser suprida. Todos estes serviços se singularizam por um estilo ou marca pessoal.
c) Sistematização dos Casos Excludentes da Licitação: A Lei 8666/93 tanto prevê casos de dispensa (art. 24) quanto casos de inexigibilidade (art. 25).
Em tese, a dispensa contempla hipóteses em que a licitação seria possível, entretanto, razões relevantes justificam que se deixe de efetuá-la em nome de outros interesses públicos que merecem acolhida. Haverá dispensa quando ausentes os pressupostos jurídico ou fático da licitação.
Já, a inexigibilidade, resultaria de inviabilidade da competição, dada a singularidade do objeto ou ofertante. Quando ausente o pressuposto lógico da licitação; há impossibilidade jurídica de competição entre contratantes, quer pela natureza específica do negócio, que pelos objetivos sociais visados pela Administração. Não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável.
d) Dispensa
Os casos de dispensa da licitação estão previstos no art. 24 da Lei 8666/93:
